۳-۲-۱-۳- ضمانت حسن اجرای قرارداد

امروزه در بسیاری از معاملات و فعالیت‏های اقتصادی مرسوم گردیده که یک نفر تعهد شخص دیگری را تضمین می ‏کند. در قراردادهای استخدامی، قراردادهای مالی و اقتصادی و قراردادهای اجرای پروژه‏های صنعتی و حمل و نقل دریایی، انواع و اقسام قراردادها وجود دارد که جوهره آن ها «تضمین فعل ثالث» است. در این‏جا برخلاف ضمان عقدی که ضامن دین‏ سابق در ذمه مضمون عنه را بر عهده می‏ گیرد، این قبیل موارد، تضمین تعهدات شخص ثالث‏ است و نه تنها این کلی در ذمه ثالث وجود ندارد بلکه تعهد ضامن نوعا با تعهد شخص ثالث‏ متفاوت است. در این تعهدات، تعهد ضامن جبران خسارات ناشی از عهدشکنی است و خود یک التزامی جدید است که در نتیجه تقصیر طرف قرارداد برای او ایجاد می‏ شود. در رویه‏ قضائی به علت خلط این تعهدات با ضمان اصطلاحی داوری‏های گوناگونی درباره وصف‏ حقوقی «ضمان حسن برای قرارداد» به عمل آمده که موجب سرگردانی در اندیشه حقوقی شده‏ است. درحالی‏که از طریق نهاد حقوقی تعهد به فعل ثالث از دو قید نقل ذمه و لزوم سبب دین‏ رهایی می‏یابیم( امامی: پیشین، ۲۶۱).

۳-۲-۱-۴- ضمانت نامه های بانکی

ضمانت نامه بانکی نیز در واقع خود یک نوع ضمانت حسن اجرای قرارداد است که امروزه در قراردادهای تجاری و صنعتی برای تضمین تعهدات پیمانکار توسط بانک‏ها در اختیار کارفرمایان قرار می‏ گیرد. در قراردادهای بیع کالا نیز ضمانت نامه های بانکی ممکن است توسط فروشنده یا خریدار تحصیل شوند. چنانچه به وسیله خریدار تحصیل شوند، هدف‏شان تضمین‏ پرداخت قیمت به فروشنده به وسیله یک «پرداخت کننده معتبر» به جای‏ خریدار است. این حالت، اغلب با عقد بیع دین ثابت روشنی بر ذمه خریدار قرار می‌گیرد. این‏ ضمانت با «ضمان عهده» هم تفاوت دارد، زیرا ضمان عهده ناظر به مورد مستحق للغیر در آمدن‏ مورد معامله است. لیکن چنانچه ضمانت نامه بانکی به وسیله فروشنده تحصیل شود، هدف‏شان‏ اطمینان دادن به خریدار است. در موردی که ممکن است به علت خسارات ناشی از عدم‏ تحویل کالاها یا تحویل ناقص یا دیگر موارد عدم اجرای قرارداد از فروشنده مطالبه خسارت‏ کند. این نوع ضمانتنامه‏ها به «ضمانتنامه‏های انجام دادن کار» شهرت یافته‏اند. در صورت‏ اجتماع شرایط ضمانتنامه بانکی یک تعهد مطلق است و آن را به یک نوع اعتبار اسنادی تأیید شده تشبیه کرده ‏اند. این نوع ضمانتنامه‏ها، گاهی ضمانتنامه‏های‏ عند المطالبه نامیده می ‏شوند. برای مثال در یک پرونده راجع به همین موضوع، دادگاه شهرستان پس از رسیدگی، اداره غله را محکوم به بی‏حقی می ‏کند و دادگاه پژوهش، پژوهش خوانده را به پرداخت‏ خسارت به پژوهش خواه محکوم می ‏کند و شعبه هشتم دیوان عالی کشور آن را نقض و دادگاه هم عرض مازندران با این‏ استدلال که اصل دین در مضمون عنه قابل مطالبه نمی‏باشد و ضمان مذبور ضمان مالم یجب است، حکم بر بطلان اجرائیه‏ صادر می ‏کند. این بار در اثر فرجام‏خواهی پرونده به شعبه ششم دیوان عالی، کشور ارسال و شعبه ششم دیوان عالی، حکم را نقض و به شعبه دوم دادگاه استان مازندران ارجاع می ‏کند. شعبه دوم دادگاه استان مازندران هم ضمان مذبور را مخالف مواد ۶۸۴ و ۶۹۱ قانون مدنی دانسته و به استدلال اینکه ذمه پیمانکار در تاریخ انعقاد عقد ضمان، مشغول نشده است، چنین ضمانی‏ ضمان ما لم یجب است و ضمان ما لم یجب نیز باطل می‏ باشد و در نتیجه حکم به بطلان اجرائیه که به زبان پژوهش‌خواه‏ (ضامن) صادر شده، می ‏کند. این بار مسئله در هیئت عمومی دیوان عالی کشور مطرح و هیئت با صدور حکمی به شرح‏ ذیل حکم دادگاه تالی را نقض می ‏کند: «به شرح مستند دعوی که طبق آن اجرائیه ثبتی صادر شده، فرجام‏خواه حسن انجام تعهد پیمانکار را عهده‏دار شده و ملتزم‏ گردیده که هر گونه خسارت ناشی از پیمان را به سوی اداره غله و نان متحمل شود. ‌به این عنوان فرجام خوانده متعهد است که‏ اعمالی انجام دهد و تطبیق این تعهد با باب ضمان (به شرح مقررات قانون مدنی) به طوری که در حکم فرجام خواسته بیان‏ شده صحیح نیست ولو فرضاً فرجام خوانده ضامن و پیمانکار مضمون عنه نامیده شده باشند…» ‌بنابرین‏ از دیدگاه هیئت‏ عمومی دیوان عالی کشور ضمان حسن اجرای قرارداد را نباید با عقد ضمان مقرر در قانون مدنی مقایسه کرد، بلکه این‏ ضمانت تنها نام ضمان را بر خود دارد و در واقع پیمان خصوصی است که بر مبنای ماده ۱۰ قانون مدنی می‏توان آن را الزام‏آور شناخت و طرفین را به مفاد آن پایبند دانست(کاتوزیان: پیشین، ۲۷۱).

با اندکی دقت مشخص است که این پیمان، تضمین ضرر ثالث است که موجب ایجاد یک رابطه حقوقی بین ضامن و مضمون له گردیده است. این‏جا هرچند که تعهدات فروشنده احتمالی و غیر مشخص‏ است، لیکن بانک در برابر خریدار یک تعهد مطلق را می‏پذیرد و ملزم است صرف نخستین‏ تقاضای خریدار مبلغ ضمانتنامه را بپردازند و به تعهداتش عمل کند، هرچند که فروشنده حق‏ اعتراض داشته باشد و شرایطی وجود داشته باشد که ادعای او را مبنی بر غیر موجه بودن‏ تقاضای خریدار تأیید کند. اما اگر به‏طور روشن و واضح برای بانک، یقین حاصل شود که‏ تقاضای خریدار متقلبانه است و خریدار هم عالم ‌به این تقلب است، بانک باید از پرداخت‏ خودداری می‌کند. به ‏هر حال ضمانتنامه بانکی یک پدیده نو در روابط قراردادی است در مجموعه های قوانین، قانون‏گذاری ویژه مانند سایر قراردادها ‌در مورد آن ها وجود ندارد. برای توجیه این پدیده‏ حقوقی نمی‏توان به قواعد حقوقی کهن استناد جست. نه تنها مقررات قانون مدنی، بلکه حتی‏ در مقررات باب دهم قانون تجارت که در زمینه ضمان ضمّ ذمه انعطاف بیشتری دارد و تعلیق‏ در ضمان و ضمان از دینی که هنوز سبب آن ایجاد نشده و به گونه‏ای کلی دین آینده را هم‏ می‏پذیرد، و نمی‏تواند توجیه‏کننده قواعد حاکم بر ضمانتنامه‏های بانکی باشند( کاشانی: ۱۳۷۵، ۶۲).