ولی، در این موارد حکم به مسئولیّت داده می شود، هر چند که در واقع خسارتی هم به بار نیامده باشد.

الف: مفهوم ضرر

مفهوم ضرر یا خسارت را همه می‌دانیم: هر جا که نقصی در اموال ایجاد شود یا منفعت مسلّمی از دست برود یا به سلامت و حیثیت و عواطف شخص لطمه ای وارد آید، می‌گویند ضرری به بار آمده است.

قوانین و نویسندگان حقوقی، زیانهایی را که برای جبران آن مسئولیّت مدنی ایجاد می شود به سه گروه متمایز تقسیم کرده‌اند:۱) مادی ۲) معنوی ۳) بدنی.

۱٫ مقصود از ضرر مالی، زیانی است که در نتیجۀ از بین رفتن اعیان اموال (مانند سوختن خانه و کشتی حیوان) یا کاهش ارزش اموال (مانند احداث کارخانه ای که از بهای املاک مجاور بکاهد) و ‌مالکیت معنوی (مانند صدمه رساندن به شهرت و نام تجارتی و علامت صنعتی) یا از بین منفعت و حق مشروع اشخاص به آنان می‌رسد.

به طور خلاصه می توان گفت: کاستن از دارایی شخص و پیشگیری از فزونی آن، به هر عنوان که باشد، اضرار به او است. به بیان دیگر، هرگاهی آنچه از دست رفته قابل ارزیابی به پول باشد و صدمه به حقوق مالی برسد، ضرر مالی است. میزان این ضرر، تفاوت میان دارایی کنون زیان دیده و دارایی او در صورتی است که فعل زیانبار رخ نمی داد.

چنان که اشاره شد، ضرر مالی که به شخص می‌رسد ممکن است در اثر از بین رفتن مالی باشد (اعم از عین یا منفعت یا حق) یا در نتیجۀ از دست دادن منفعتی. پیش از این تردید داشتند که از دست دادن منفعت را نیز در زمرۀ ضررها آورند، ولی امروز در متون گوناگون « عدم النفع» نیز در شمار خسارت آمده است.

از جمله در پایان مادّه

۷۲۸ قانون آیین دادرسی مدنی اعلام شده است: «ضرر ممکن است به واسطۀ از بین رفتن مالی باشد یا واسطۀ فوت شدن منفعتی که از انجام تعهّد حاصل می شده است».

منتهای، باید افزود که درجۀ احتمال فوت منفعت باید به اندازه ای باشد که در دید عرف بتوان ضرر مورد مطالبه را «مسلّم» شمرد نه از دست دادن بخت و امکان.

تلف آنچه را از منافع که بالقوّه وجود دارد (منافعی که به حکم عادت ایجاد می شود: مانند میوۀ درخت و منافع تدریجی اموال) ضرر می‌داند، ولی محروم کردن از منافعی که قابلیت ایجاد را دارد (مانند مانع شدن از آباد کردن زمین و احیاء آن) منع از انتفاع یا تسلّط می شمارد نه ضرر، بدون اینکه مسئولیّت منع کننده را انکار کند و دربارۀ آن می‌گوید «بحثی دیگر است». این تقسیم نشان می‌دهد که اشکال اصلی دربارۀ درجۀ احتمال و رود ضرر است نه تبعیض میان عین مال با منفعت تلف شده. زیرا، وجود بالقوّه نیز معدوم است، جز اینکه وجود آن در آینده به حکم عادت مسلّم به نظر می‌رسد. به بیان دیگر، آنچه وجود دارد مقتضی ایجاد منفعت است نه خود آن (کاتوزیان، ۱۳۸۶).

۲٫ تعریف زیان معنوی دشوارتر است و، برای اینکه مفهومی از آن را به دست داشته باشیم، می توان گفت: صدمه به منافع عاطفی و غیرمالی است: مانند احساس درد جسمی و رنجهای روحی، از بین رفتن آبرو و حیثیت و آزادی و ایجاد شرمساری.

باید دانست که تعیین مرز بین ضررهای مادّی و معنوی به گونه ای قلطع امکان ندارد. زیرا، بسیاری از صدمه های روحی و اخلاقی باعث ایجاد زیان‌های مالی نیز می شود و در روابط مالی شخص با دیگران هم آثار نامطلوب دارد. همچنین است ‌در مورد نقصهای عضوی انسان.

زیان‌های معنوی را نیز به دو گروه تقسیم کرده‌اند:

۱) زیان‌های وارد به حیثیت و شهرت یا، به طور خلاصه، آنچه در زبان عرف، سرمایه یا دارایی معنوی شخص است.

۲) لطمه به عواطف و ایجاد تألّم و تأثّر روحی که شخص، با از دست دادن عزیزان خود، یا ملاحظۀ درد و رنج آنان می بیند.

تقسیم زیان‌های معنوی بدین مناسبت است که بیشتر دربارۀ گروه دوّم و لطمه های روانی تردید شده است که بتوان زیان را به پول ارزیابی و جبران کرد.

۳٫ صدمه های بدنی را باید زیانی میان آن دو گروه به شمار آورد، چرا که هر دو چهرۀ مادّی و معنوی را دارا است: صدمه هایی که به سلامت شخص وارد می شود، هم از نظر روانی باعث زیان او است و هم هزینه های درمان و جراحی و بیمارستان و از کار افتادگی و کفن و دفن را بر دارایی او تحمیل می‌کند.

ارزیانی خسارت ناشی از صدمه های بدنی دشوار است، زیرا غالب این خسارت‌ها در آینده تحقّق می‌باید و احتمال و گمان و حدس در آن مؤثر است: به عنوان مثال، به دشواری می توان به قطع رسید که شکستگی استخوان یا ضربه های مغزی چه عوارضی به بار می آورد، درمان آن چه اندازه به درازا می کشد و چه اندازه هزینه دارد و میزان از کارافتادگی ناشی از آن چیست؟ وانگهی، در کنار هزینه های مادی، صدمۀ بدنی باعث ضررهای معنوی برای زیان دیده و نزدیکان او است و همین امر ارزیابی خسارت را دشوارتر می‌سازد.

در این باره، اگر پذیرفته شود که دیه مبلغ مقطوع خسارت است، بسیاری از اشکالهای عملی از بین می رود. ولی عیب بزرگ آن جبران نشدن تمام ضرر است که نه انصاف می پذیرد و نه قاعدۀ لاضرر تاب تحمل آن را دارد. ولی، در هر حال، تعیین مبلغ مقطوع دیه، به عنوان خسارت مفروض، دست کم این فایده را دارد که موانع اثبات و رود وارزیابی خسارت را در بخشی که پیش‌بینی شده است از بین می‌برد. از نظر تحلیلی، خسارت ناشی از صدمه های بدنی را می توان به چهار گروه تقسیم کرد: ۱) هزینه های درمان و توابع آن، ۲) از کارافتادگی و عدم اهلیت، ۳) آنچه نزدیکان مجروح (مانند زن و فرزندان و پدرو مادر نیازمند) از آن محروم شده اند، ۴) خسارات معنوی مجروح و نزدیکان او (مواد ۵ و۶ ق. م. ) (کاتوزیان، ۱۳۸۶).

ب: شرایط ضرر قابل جبران

بدیهی است که هر نوع ادعایی که زیان دیده داشته باشد، نمی تواند موجب مسئولیّت مدنی دیگری شود و او را ملزم به جبران ضرر وارده نماید، بلکه برای اینکه زیان دیده بتواند خواستار جبران ضرر وارده بر خود گردد، باید خواسته او دارای خصوصیات و شرایطی باشد که مهمترین آن مورد بررسی قرار می‌گیرد (کاتوزیان، ۱۳۸۶).

1. مسلم بودن ضرر

یکی از شرایط ضرر قابل جبران این است که ضرر مذکور مسلّم و قطعی باشد. مراد از مسلّم بودن ضرر این نیست که ضرر فعلاً وجود داشته باشد و همزمان، هنگام و قوع فعل زیانبار در عالم خارج محقق شود، بلکه مراد این است که عرف عقلاء در تحقق ضرر، واو در آینده، شک و شبهه ای نداشته باشند و تحقق ضرر را مشکوک و احتمالی یا موهوم ارزیابی نکنند. ‌بنابرین‏، مواد از مسلّم بودن این است که زیان مورد ادعای خواهای موهوم یا مردد نباشد. به عنوان مثال، کارگری که در حادثه ای صدمه دیده و پزشکان نظر داده‌اند که او تا دو ماه نمی تواند مشغول به کار شود. خسارت ناشی از، از دست دادن نیروی کار دو ماه آینده، مسلّم و حتمی است، هر چند این خسارت در عالم خارج روز به روز محقق شود و بعد از گذشت آخرین روز، تمام این خسارت در عالم خارج محقق گردد ولی آن ضرری مسلّم و حتمی است. برای روشن شدن ضرر مسلّم از ضرر احتمالی و موهوم به بعضی از انواع ضرر از این حیث اشاره می شود (باریکلو، ۱۳۸۷).