پرسشی که می توان مطرح کرد آن است که آیا طرفین قرارداد الکترونیکی می‌توانند بدون ارجاع به قوانین داخلی کشور معین، مقررات و عهدنامه های بین‌المللی را به عنوان قانون حاکم بر قرارداد خویش برگزینند؟
در پاسخ باید گفت، درباره قراردادها به طور کلی اعتقاد بر این بوده است که ، «قواعد تعارض سیستم های حقوقی ملی چه درقالب قانون گذاری داخلی و چه ازطریق عهدنامه های بین‌المللی تمایل ندارند انتخاب های خارج از قوانین ملی (فراملی) را بپذیرند و در این زمینه قواعد خشک و غیر منعطف دارند.»
در مقابل، عده ای بر این نظرند که «از اصل حاکمیت اراده بر می‌آید که داوران باید با انتخاب حقوق فراملی به عنوان قانون حاکم توسط طرفین احترام بگذارند.آن گاه که طرفین به صراحت اعلام می دارند که حقوق و تکالیف آن ها تابع عرف ها،رویه هاوقواعد تجارت بین الملل باشد، داوران مکلف به احترام به قصد و اراده آنان می‌باشند.»
در واقع، یکی از محدودیت هایی که درباره اعمال اصل حاکمیت اراده در تعیین قانون حاکم بر قرارداد مطرح شده، «لزوم انتخاب قانون ناشی از یک حاکمیت است و یا اینکه طرفین قرارداد نمی توانند قواعد غیر دولتی و نشئت گرفته ازمنابع خصوصی یا قواعدی راکه خود تهیه و تنظیم کرده‌اند، به عنوان قانون حاکم بر قرارداد فی مابین انتخاب کنند.»
با وجود این، رویه قانون گذاری و عملی، به ویژه در اتحادیه اروپا در حال تغییر است. دستور نامه رم یک در بند ۱۳ از دیباچه خود صراحت دارد که ایین مقررات، مانع از این نیست که طرفین قرارداد، با ارجاع خود به عنوان مقررات غیر دولتی یا کنوانسیون های بین‌المللی، آن ها را به عنوان قانون حاکم بر قرارداد خود بپذیرند. مقصود از مقررات غیر دولتی، قوانین و اصولی مانند قانون نمونه آنسیترال درباره تجارت الکترونیکی (۱۹۹۶)، قانون نمونه آنسیترال درباره امضاهای الکترونیکی (۲۰۰۱) و اصول مؤسسه یکنواخت کردن حقوق خصوصی درباره قراردادهای تجاری بین الملی و موارد مشابه، همچون عهدنامه هایی است که دولت متبوع یکی از طرفین قرارداد یا هر دو بدان ملحق نشده است.
چنان که گفته اند، «اجرای قواعد غیر دولتی در داوری های تجاری بین‌المللی که معمولاً توسط طرفین قرارداد به عنوان مرجع حل و فصل اختلافات ایشان تعیین می شود به طور روزافزونی پذیرفته شده و آرای بسیاری با استناد به قواعد مذکور صادر گردیده است.» این تحول یا به عبارت بهتر تعدیل، در حدود حاکمیت اراده طرفین برای تعیین قانون حاکم قابل دفاع است؛ زیرا همان گونه که دادگاه های دولتی تخصص لازم را برای حل و فصل دعاوی تخصصی ندارند، قوانین و مقرراتی هم که دولت تصویب می‌کند، اغلب عمومی بوده و در آن مقتضیات جدید تجارت بین الملل از جمله ضرورت هماهنگی حقوق کشورهای مختلف در نظر گرفته نمی شود.
گفتار دوم: قانون حاکم در مسئولیت مدنی
مسئولیت غیر قراردادی به معنای مسئولیت ناشی از قصور یا تقصیری که در قالب قرار داد نگنجد، از حیث قانون حاکم تا حدودی با قرارداد تفاوت دارد، زیرا تا زمانی که مسئولیت حادث نشده، موضوعی که بتوان قانون حاکم بر آن را تعیین کرد، وجود ندارد. هرگاه طرفین دعوای مسئولیت مدنی مقیم کشورهای مختلف باشند یا خسارت ناشی از یک عامل زیان بار درکشورهای مختلف وارد شده باشد، این پرسش مطرح می شود که چه قانونی بر این دعوا یا دعاوی حاکم خواهد بود.
در حوزه تجارت الکترونیکی، تعرض به حقوق مالکیت فکری و صنعتی (مانند نقض اسرار تجاری، نام دامنه، پوشش تجاری و … ) و یا تخلف از مقررات رقابت عادلانه می‌تواند چالش تعیین قانون حاکم را مطرح سازد.
قانون مدنی کشورمان، به ویژه از حیث قواعد حل تعارض و تعیین موضع ایران در قبال قانون حاکم بر مسئولیت غیر قراردادی، بسیار ناقص (در حد ساکت) است؛ به همین دلیل، چاره ای جز بررسی موضوع در حقوق تطبیقی باقی نمی ماند.
بند اول: قاعده مبنا در مسئولیت غیر قراردادی
مبنای سنتی برای تعیین قانون حاکم بر تعهدات غیر قراردادی، قانون محل وقوع فعل زیان بار بوده است. «در مورد اعمال قانون محل وقوع نسبت به الزامات غیر قراردادی و یا شبه جرم تا سال های اخیر کمتر تردیدی وجود داشته است. علمای ایتالیایی قرون وسطا اعمال قانون محل وقوع را ناشی از خصیصه طبیعی و ارتباط منطقی بین عمل و قانون محل تلقی می کرده‌اند.»
دستورنامه اروپایی راجع به قانون قابل اجرا در تعهدات غیر قراردادی (دستورنامه رم دو) که در سال ۲۰۰۷ به تصویب رسیده، حاوی آخرین تحولاتی است که به ویژه با جهانی شدن تجارت و احتمال زیان بار بودن کالاها در کشوری غیر از محل تولید آن تدوین شده است. این مقررات، قاعده سنتی فوق را به عنوان مبنای تعیین قانون حاکم در مسئولیت غیر قراردادی نمی پذیرد و مبنای دیگری را بنیان می نهد.
به موجب بند «۱» ماده «۴» دستور نامه رم دو، قانون قابل اجرا در تعهدات غیر قراردادی، قانون کشوری خواهد بود که خسارت در آنجا روی داده است؛ در این راستا، اینکه حادثه زیان بار در چه کشوری روی داده واینکه نتایج غیر مستقیم حادثه در کدام کشور یا کشورها بروز یافته، مؤثر نخواهد بود.
دقت در بندهای بعدی ماده «۴» نشان می‌دهد که تدوین کنندگان دستور نامه رم دو از پذیرش چنین مبنایی، حداقل دو هدف را مدنظر داشته اند: اول اینکه، اغلب کشور محل وقوع خسارت، در مقایسه با محل بروز حادثه یا محل تحقق خسارت های غیر مستقیم، ارتباط بیشتری با موضوع اختلاف دارد و در نتیجه رسیدگی بر مبنای قانون آن کشور، عادلانه تر و قابل پیش‌بینی خواهد بود. دوم اینکه، یکی از اهداف اصلی قواعد مسئولیت مدنی، حمایت از زیان دیده است. با پذیرش حکومت قانون محل بروز خسارت، این حمایت به بهترین شکل ممکن تحقق می‌یابد؛ چرا که، زیان دیده اغلب مقیم کشوری است که خسارت در آنجا وارد شده است.
بررسی ادامه ماده «۴» دستورنامه رم دو نشان می‌دهد که هرگاه راه بهتری برای حمایت از زیان دیده وجود داشته باشد، قاعده مبنا تغییر پیدا می‌کند. به موجب بند «۲» ماده «۴» مقررات مذکور، «هرگاه خوانده دعوای مسئولیت و مدعی زیان، در زمان بروز خسارت هر دو در کشور واحدی اقامت داشته باشند، قانون همان کشور اجرا خواهد شد.»
به موجب بند «۳ » همان ماده ، «هرگاه از تمامی شرایط و قراین حاکم بر قضیه چنین برآید که مسئولیت، آشکارا با قانون کشوری غیر از کشورهای مذکور در بند «۱ » و «۲ » ارتباط بیشتری دارد، قانون همان کشور اجرا خواهد شد. آشکارا بودن ارتباط بیشتر، مخصوصاً می‌تواند ناشی از وجود رابطه قبلی همچون قرارداد میان طرفین دعوا باشد که با مسئولیت موضوع دعوا بیشترین ارتباط را دارد.»
