علاوه بر این، آنچه در این راستا قابل تأمل است این است که به طور کلی انطباق بر موازین اسلامی میتواند به معنای انطباق بر فتاوی فقها یا صرفاً فقهای مشهور نباشد. اصل بر این است که قانون نباید مخالف با میزان اسلامی باشد نه این که با فتاوی مشهور یا فتوای امام راحل یا فتوای مراجع موجود، مخالف نباشد.در شرایطی قانون میتواند مخالف میزان اسلام باشد که ما بر خلاف اجماع محرزی از فقها یا نص صریح قرآن حرکت کنیم و هیچ فقیهی خلاف آن را از آیه شریفه برداشت نکرده باشد[۷۷].
بنابرین میزان اسلام آن است که نتوانیم بگوییم خلاف اسلام است و به عبارتی مطابق با استنباط باشد.و در نتیجه مسائلی که مجمع علیه نباشد، هر قانونی تنظیم می شود، حتی اگر مطابق با یک فتوا باشد، خلاف موازین اسلام شمرده نمی شود. لذا باید ملاکات قانونی مد نظر قرار گیرد.
۲-فتاوی مشهور فقها به عنوان مبنای انطباق
در مورد انطباق و یا عدم انطباق قوانین با شرع، با توجه به تشتت آرای فقیهان در مورد حکم یک موضوع مبتلا به، و بیان دلایل فقهی موافقت و مخالفت توسط آنان، قانون ملاک متقنی را تعیین نمی کند . ملاک «استناد به مشهور آرای فقها» معیار دقیقی نیست . و چون فقیهان در کتب فقهی دلایل خویش را به صراحت بیان میکنند مردم ایران، کم و بیش بدین امر خو گرفته اند و فتاوی فقهی را کاشف از واقعیت نمی پندارند . بلکه این فتاوی به گفته فقیهان دین، «مبری ء ذمه » و «رافع مسئولیت » است نه کاشف از «واقعیت » [۷۸].
۳-فتاوی مقام معظم رهبری به عنوان مبنای انطباق
به طور کلی تشخیص مغایرت یا انطباق قوانین با موازین اسلامی به طور نظر فتوائی با فقهای شورای نگهبان است[۷۹]. اما به نظر میرسد در صورتی که در موضوع خاصی رهبر انقلاب نظر شرعی و فتوای روشن و مشخصی داشته باشند، فقهای شورا نظر مخالفی ارائه نمی دهند و تشخیص خود را مطابق با فتوای وی اعلام می دارند. این رویه عملی علاوه بر این که در طی این چند سال توسط شورای نگهبان پیش گرفته شده است، با اصول قانون اساسی نیز سازگار است، چرا که رهبر بالاترین مقام رسمی مذهبی و سیاسی در نظام جمهوری اسلامی ایران است که ولایت مطلقه مذهبی طبق اصل ۵۷ قانون اساسی بر همه قوای مملکت دارد و فقهای شورای نگهبان توسط او نصب میشوند.
با این وجود فقهای شورای نگهبان هیچ الزامی ندارند در هر موضوعی به دنبال کسب فتوای رهبر باشند و بر طبق آن نظر دهند.آن ها باید نظر فقهی و استنباط خود را در مسائل مطروحه بیان کنند، اما اگر در موارد خاصی رهبر فتوای خاصی داشته باشد، بعید است که فقهای شورا بتوانند تشخیص مخالف داشته و آن تشخیص به رسمیت شناخته شود. در صورت بروز این حالت، با استناد به روح و مفاد اصول قانون اساسی، باید از نظر فقهی رهبر تبعیت شود[۸۰].
۴-امکان مغایر شرع دانستن قانون با وجود انطباق آن با بعضی فتاوی معتبر
اگر قانونی که در مجلس تصویب می شود با فتوای حتی یک فقیه معتبر انطباق داشته باشد، احدی حق ندارد آن را خلاف شرع اعلام کند، حتی یک نفر منتهی فقیه معتبر. مستندات مصوبات مجلس باید ذیلش نوشته شود. مستندات این قانون، فتوای مرجع تقلید است[۸۱].
ب: بررسی شکلی و یا بررسی ماهوی؟
قوانین اعم از قوانین ماهوی (موجه حق و تکلیف) یا قوانین شکلی (مثبت حق و تکلیف) از حیث تعارض یا عدم تعارض با شرع را میتوان به شرح زیر تقسیم نمود:
-
- قوانینی که قبل از استقرار نظام جمهوری اسلامیو نظارت شورای نگهبان تصویب شده است.
-
- قوانینی که شورای نگهبان در مهلت۱۰ روز موضوع اصل ۹۴ قانون اساسی نفیاً یا اثباتاً اظهار نظر ننموده و قانون لازم الاجرا شده است.
-
- قوانینی که پس از تأیید شورای نگهبان لازمالاجرا شده است.
- قوانینی که به استناد اصل ۱۱۲ قانون اساسی توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام گردیده است.
قوانینی که قبل از استقرار نظام جمهوری اسلامی و نظارت شورای نگهبان تصویب شده است:
این قوانین به دو دسته تقسیم میشود؛ نخست قوانینی که در زمان تصویب غایت و با توجه بر انطباق آن ها با شرع وجود داشته و مطابق نظر مشهور فقهای امامیه است، مانند قانون مدنی و دسته دیگر قوانینی که از زمان تصویب طبق شرایط و اوضاع و احوال توجهی به انطباق با شرع مدنظر نبوده است، مانند قسمتی از قانون تجارت.
قوانین مصوب قبل از انقلاب گاهی مورد استفسار از مجلس شورای اسلامی و یا پرسش ازسوی شورای نگهبان واقع گردیده و پاسخ صریح راجع به آن داده شده و گاهی مورد تعرض واقع نگردیده است.
قوانینی که شورای نگهبان در مهلت۱۰ روزه موضوع اصل ۹۴ قانون اساسی نفیاً یا اثباتاً اظهار نظر ننموده و قانون لازم الاجرا شده است:
در مورد آن دسته از قوانین باید با اصل بر صحت و با توجه بر اصل بقا و اعتبار قانون به آن عمل شود. با این وجود اگر رأی در خصوص موضوعی صادر شود که به تشخیص رئیس قوه قضاییه خلاف بین شرع باشد، مورد قابل بررسی و تأمل است.
اما اگر در موردی استفساریهای از مجلس شورای اسلامی به عمل آید و مجلس شورای اسلامی نظر تفسیری به استناد اصل ۷۳ قانون اساسی بدهد، نظریهتفسیری مجلس شورای اسلامیکه به تأیید شورای نگهبان نیز رسیده است، ملاک عمل قرار خواهد گرفت و اگر ازسوی شورای نگهبان رأساً استعلام و یا پرسش شود و شورای نگهبان در خصوص مورد، سؤال قانونی را خلاف شرع بداند. برخی از حقوق دانان معتقدند، با توجه به اصل چهارم قانون اساسی که مقرر داشته است:«تمامیقوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر این ها باید بر اساس موازین اسلامیباشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر برعهده فقهای شورای نگهبان میباشد».
چنین استنباط میکنند که تشخیص شورای نگهبان نسبت به قانونی درخصوص انطباق یا عدم انطباق با موازین اسلامیشامل قوانین گذشته نیز میشود و چنانچه قانونی را خلاف موازین اسلامیتشخیص داد، آن قانون از درجه ساقط است، مانند اظهارنظر شورای نگهبان در مورد مواد ۳۴ و ۳۴ مکرر قانون ثبت و ….دسته دیگر از قضات و حقوق دانان معتقدند، قسمت اخیر اصل ۹۴ قانون اساسی مقرر داشته است:«تمامیمصوبات مجلس شورای اسلامیباید به شورای نگهبان فرستاده شود و شورای نگهبان موظف است آن را حداکثر ظرف ۱۰ روز از تاریخ وصول از نظر انطباق بر موازین اسلام و قانون اساسی مورد بررسی قرار دهد و چنانچه آن را مغایر ببیند برای تجدیدنظر به مجلس بازگرداند، در غیر این صورت مصوبه قابل اجراست».
به علاوه اصل ۹۶ قانون اساسی میگوید:«تشخیص عدم مغایرت مصوبات مجلس شورای اسلامی با احکام اسلام با اکثریت فقهای شورای نگهبان و تشخیص عدم تعارض آن ها با قانون اساسی برعهده اکثریت همه اعضای شورای نگهبان است».