توجه به این نکته ضروری است که علاوه بر موارد گفته شده، نوع دیگری از غیر قانونی بودن اعمال نیز وجود دارد که در متون کامن لا کمتر به آن پرداخته شده است، و آن به کارگیری و اجرای صلاحیت قانونی معین به جای صلاحیت قانونی دیگر است. در مـواردی کـه چنـد صـلاحیت بـه موجب قوانین و مقررات به مرجع عمومی ارجاع شده است، و پیدا است که مرجع مربوطه کـدامیک از آن ها را به کار خواهد گرفت، استفاده از یک صلاحیت برای کنار گذاشـتن دیگـر صـلاحیت هـا غیرقانونی خواهد بود. خصوصاً اگر حقوق یک شخص را تحت تأثیر خود قرار دهد. مقـام و مرجـع اداری با توجه به اینکه هـر صـلاحیتی بـرای دعـوی و هـدف خاصی اختـصاص دارد، نبایـد از صلاحیت دیگری به جای صلاحیت اصلی موردنظر قانونگذار، در یک مورد خاص کـه جهـت تصمیم گیری و اقدام به وی ارجاع شده، استفاده نمایـد، وگرنـه مـصداقی از اسـتفاده ناصـحیح از صلاحیت و اختیار واگذار شده از سوی قانونگذار خواهد بود. با این وجـود، «قانون» می‌تواند تعیین کند که مرجع عمومی، اجازه دارد تا صلاحیت خاصی را، حتّـی بـا وجـود تحت‌الشعاع قرار دادن حقوق اشخاص، به جای دیگر صـلاحیتهـایی کـه بطـور همزمـان از آن برخوردار است، به کار بسته و آن ها را نادیده بگیرد.
«در مواردی که قـانونگـذار، بـه مرجع اداری صلاحیت آن را میدهد تا در میان شقوق مختلف اعمالی که میتوانـد انجـام دهـد، یکی از آن ها را خود انتخاب کند، و انتخاب مرجع مذبور هرکدام که باشد، هدف قانون گذار تـأمین خواهد شد، مرجع اداری می تواند با موازنه روشهای مختلفی که در اختیار دارد، یکـی از آنهـا را اتخاذ نماید. به طور مثال، در دعوای بانک وستمینستر علیه وزیر مسکن و دولت محلّی (۱۹۷۰)که در آن، مرجع عمومی از دو صلاحیت مختلـف برخـوردار بوده: اول، رد جواز توسعه بموجب قانون برنامه ریزی شهری و کـشوری و دوم، تعـریض بزرگـراه بموجب قانون بزرگراهها که مورد اخیر، مـستلزم پرداخـت خـسارت بـوده، حـال آنکـه ردجـواز، پرداخت خسارتی را ببار نمیآورد. بر اساس حکم مجلس اعیان، هرچند مرجع عمومی بـا انگیـزه عدم پرداخت هر گونه خسارتی، به رد جواز مبادرت نموده است، اما از آنجا که قانون برنامـه ریـزی شهری و کشوری صریحاً اجازه میداد تا دیگر صلاحیتها نادیده گرفته شوند، تـصمیم خـارج از حدود اختیارات و غیرقانونی شناخته نشده است.
هیچ صلاحیت مطلقی در حقوق عمومی وجود ندارد. قدرت قانونی واگـذار شـده بـه منظـور اهداف عمومی بر مبنای اعتماد واگذار شده است و نه به طور مطلق؛ یعنی تنها در صـورتی معتبـر خواهد بود که به شیوه درست و مشروع که پارلمان در هنگام واگذار کردن آن مد نظـر داشـته است، به کار گرفته شود. به عبارتی در مواردی که قانون موضـوعه، صلاحیتی را به مقام یا نهادی قانونی واگذار کرده و خواه به موجب مقررات صریح یا بنا بر ویژگی کلّی قانون، به نظر میرسد که قصد از واگذاری این صلاحیت، این است کـه تنهـا بـرای هـدفی خاص به کار گرفته شود، اعمال آن برای غیر از این هدف، و به منظور دست یابی به برخی اهداف جانبی، غیرمعتبر خواهد بود».[۵۲]
فصل دوم. مفاهیم مشابه با مفهوم سوءاستفاده از حق، در فقه اسلام و قوانین موضوعه ایران و انگلستان
مفهوم سوءاستفاده از حق، در نظام حقوق خصوصی ایران و همچنین در فقه اسلام، دارای مفاهیم مشابهی می‌باشدکه این مفاهیم، گاهاً به جای هم به کار برده می‌شود و گاهی هر یک پیش زمینه پیدایش دیگری است. امری که در میان همه این مفاهیم مشترک است، ریشه پیدایش آن هاست که به نوعی به سوءاستفاده از حق باز میگردد. از این دست مفاهیم می‌توان به قاعده لاضرر، نظریه حیله و تقلب، معاملات صوری و معامله با جهت نامشروع، بالاخص به معامله با قصد فرار از دین اشاره کرد.
در حقوق کامن لا نیز مفاهیم و تأسيسهای حقوقی، مشابه مفهوم سوءاستفاده از حق به کار برده شده در فقه و حقوق خصوصی ایران موجود می‌باشد که ذیلاً به آن ها می پردازیم.
گفتار اول. قاعده لا ضرر در فقه اسلام و حقوق انگلستان
سوءاستفاده از حق، در حقوق اسلام، وضع کاملا روشنی دارد. البته این امر به این معنی نیست که بحث خاصی تحت عنوان سوءاستفاده از حق در حقوق اسلام مطرح بوده است. آنچه مورد نظر است مفهوم و منظور از نظریه سوءاستفاده از حق است. این مفهوم یکی از مصادیق قاعده معروف لا ضرر می‌باشد، که مبنای آن نه تنها در فقه امامیه، بلکه در فقه اهل سنت نیز سابقهای به قدمت تاریخ اسلام دارد. به استناد قاعده لاضرر، سوءاستفاده از حق همواره در تاریخ اسلام ممنوع بوده است.[۵۳]
در فقه امامیه مسأله سوءاستفاده از حق، تحت عنوان قاعده لاضرر آمده و از مصادیق لا ضرر محسوب می‌شود. در ادامه این گفتار به بررسی مفهوم قاعده لاضرر و سوءاستفاده از حق در فقه اسلام و همچنین مفهوم مشابه آن در حقوق انگلستان پرداخته می‌شود. در بند آخر این گفتار تفاوت مفهومی و کاربردی قاعده لاضرر و سوءاستفاده از حق بررسی می‌شود.
بند اول. قاعده لاضرر و مفهوم سوءاستفاده از حق در فقه اسلام
قاعده لاضرر، صرفنظر از اینکه قاعدهای است شرعی و مورد قبول همه مسلمانان، یک قاعده عقلی نیز هست و بسیاری از احکام و مسائل حقوقی از این قاعده استخراج شده است.[۵۴] تاریخ تأسیس قاعده لاضرر به زمان تشریع اسلام باز میگردد. در قرآن کریم آیاتی وجود دارد که دال بر این مطلباند و مردم را از اضرار به کوکان(بقره۲۲۳) مطلقات (بقره ۲۲۹و۲۳۱)شهود (بقره۲۸۲) بدهکاران(بقره۲۸۰)و… نهی می‌کند و از آن جا که نهی، دال بر حرمت است، اضرار به غیر در مقام سوءاستفاده از حق خویش، حرام و مستلزم عذاب دنیوی و اخروی به حساب آمده است.
نهی از اضرار به غیر، به آیات قرآن کریم محدود نمی‌شود؛ بلکه در سنت نیز احادیث و احکام زیادی وجود دارد که در آنها این قاعده به عنوان یک اصل، مستند حکم واقع شده است.[۵۵]«لاضرر و لا ضرار»از احادیث نبوی مشترک میان شیعه و سنی و از قواعد مسلم فقه اسلامی است. عباراتی که در این زمینه آمده با وجود اختلافات اندک، همه همین مفهوم «لاضرر و لا ضرار»را دارا هستند.
۱٫ قاعده لاضرر در فقه اسلام
با وجود تمام اختلاف نظرها و تفاسیر گوناگون، از این دلیل استفاده می‌شود که هیچکس نباید به دیگری ضرر برساند، خواه از راه مردم و خواه شارع از راه وضع احکام ضرری، و ضرر نباید حدوثاً و بقائاً استمرار یابد. ضرر نباید حادث شود و اگر شد، باید رفع شود، هم شامل حکم ضرری و هم موضوع ضرری می‌شود.[۵۶]
