عقد رهن از قدیمی ترین قراردادهای توثیقی عینی محسوب می‌گردد که به موجب ماده ۷۷۱ ق.م شخصی (غالباً مدیون)مالی را برای وثیقه و گرو پرداخت طلب، به طلبکار می‌دهد تا در صورت عدم پرداخت دین، طلبکار بتواند از محل فروش آن، دین خود را وصول کند. همان طور که ملاحظه می‌گردد در ماده مذکور عقد رهن به وثیقه و تأمین پرداخت طلب طلبکار از طریق به گروگذاشتن مالی از اموال بدهکار تعریف شده است.
در تعریف لغوی و اصطلاحی رهن گفته می شود «رهن مصدر است و در لغت به معنای ثبوت و دوام آمده است؛ چراکه با دادن رهن، مال و طلب بستانکار، ثبات دارد و به بازداشتن نیز گفته می شود، زیرا وثیقه گذار را از تصرفات آزادانه در مال مورد وثیقه منع می کند. در اصطلاح رهن عبارت از عقدی است که بموجب آن مالی وثیقه دین قرار گیرد. اصطلاح حقوقی از معنای لغوی دور نیفتاده است؛ زیرا در عقد رهن عین مرهونه از نقل و انتقال بازداشته می شود…».[۲۸] همان طور که ملاحظه می شود در تعریف فوق، رهن به توثیق تعریف شده است.
در بین مجموعه عقود توثیقی مشروح عملاً، عقد رهن بیشتر مورد توجه سرمایه داران وام دهنده، قرار می‌گیرد؛ زیرا از یک سو با در رهن گرفتن مالی از اموال بدهکار و محدودیت هایی که قانون برای نحوه و میزان تصرفات وی پیش‌بینی نموده است، فشار بیشتری بر بدهکار در پرداخت به موقع دین وارد می کند و از سوی دیگر در صورت کارساز نبودن چنین ضمانت اجرایی و یا عجز بدهکار از پرداخت دین، بستانکار با تشریفات نسبتاً سبکی می‌تواند با فروش یا تملّک رهینه به طلب خود دست یابد.
با مداقّه و موشکافی در بیشتر قوانین و نوشته های صاحب نظران حقوقی قائل به دیدگاه مذکور، ملاحظه می‌کنیم که عقد رهن به وثیقه تعریف شده است؛ فلذا به نظر می‌رسد تصور تفاوت بین آن ها دشوار باشد.
همچنین این گروه برای اثبات استدلال فقدان شناسایی قرارداد متمایز و معینی به نام وثیقه و تحلیل آن به ۴ عقد توثیقی عینی و شخصی می‌گویند، در معاملات اعتباری که عوض یا معوض مدت زمانی بر ذمه یکی از طرفین قرار می‌گیرد طرف دیگر برای اطمینان از انجام تعهد، ممکن است خواهان اخذ وثیقه شود که این توثیق با انعقاد یکی از قراردادهای توثیقی شخصی و عینی انجام می شود. بنابرین «عقد وثیقه عبارت از مجموعه عقودی است که موضوع مستقلی ندارد، بلکه اجرای موضوع عقد دیگر یا تعهد شخص دیگری را از لحاظ اجرایی مورد حمایت و تأمین قرار می‌دهد».[۲۹]
۲- تمام عقود معین و غیر معینی که در نتیجه آن ها مالی برای طلبکار جهت تضمین طلبش از سوی بدهکار یا شخص ثالث درنظر گرفته می شود؛ کلیه معاملاتی که تحت عنوان کلی “معاملات با حق استرداد” شناخته می‌شوند.
قانون ثبت مصوب ۱۳۱۰ برای اولین بار اصطلاح مذکور را به کار برد و در خصوص معاملاتی نظیر بیع شرط و معاملات با حق استرداد در معنای خاص، مورد استعمال قرار داد. در تعریف این نوع معاملات می توان گفت: معامله با حق استرداد عقدی است که به موجب آن یک طرف عقد در مقابل تعهدات مالی، مال منقول یا غیرمنقول را برای مدت معینی وثیقه بازپرداخت آن قرار می‌دهد و با ایفای تعهد، مورد وثیقه آزاد می‌گردد و در غیر اینصورت و نیز عدم انصراف طلبکار از استیفای مطالبات خود از محل وثیقه (اعراض)، با تقاضا و صدور اجراییه از طریق مراجع صالح، عقد مذکور منتج به نقل می‌گردد. بنابرین اینگونه معاملات به حکم قانون معاملات وثیقه ای قلمداد می‌شوند؛ چراکه قانون‌گذار ثبت بنا به پاره ای مصالح، احکام عقد رهن را که برحسب طبیعت خود یک عقد وثیقه ای است بر بیع شرط و دیگر معاملات باحق استرداد بار نموده است تا اثر تملیکی را از این گونه معاملات سلب نموده باشد و بموجب آن، مال از مالکیت مالک اولیه خارج نشود، به همین دلیل است که قانون‌گذار در ماده ۳۳ ق.ث حق تقاضای ثبت را به انتقال دهنده داده است. لازم به ذکر است توثیقی قلمداد شدن معاملات با حق استرداد، یک اماره مطلق یا فرض قانونی است. هر معامله تملیکی و معوض که شرط حق استرداد به هر عنوان اعم از خیار شرط، شرط وکالت و یا شرط نذر خارج و یا هر شرط نامعین دیگری در آن درج شده باشد، معامله با حق استرداد است که فاقد وصف تملیکی و در مقابل واجد خصوصیت استیثاقی محسوب می شود و خلاف آن نیز غیرقابل اثبات است.[۳۰] بعبارتی دیگر سندی که فیمابین وثیقه گذار و وثیقه گیرنده تنظیم می شود، سند وثیقه ای نام می‌گیرد که علی رغم آنکه وصف تملیکی از آن سلب شده است، نسبت به اسناد ذمه ای از امتیازاتی برخوردار است:
۱- در اسناد وثیقه ای، متعهد از ابتدا مالی را به عنوان وثیقه تعهد نزد متعهدله قرار می‌دهد تا درصورت تخلف، متعهدله بتواند از محل فروش مال مذکور طلب خود را وصول نماید، اما در اسناد ذمه ای، متعهدله جهت وصول مطالبات خود می بایست اموال متعهد را شناسایی و توقیف می کند و در صورت عدم شناسایی اموال وی، می‌تواند با توجه به قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب ۱۳۷۷ درخواست بازداشت متعهد را نماید.
۲- در اسناد ذمه ای بستانکار نمی تواند اموال مشمول مستثنیات دین متعهد را جهت وصول مطالبات خود بازداشت کند، اما در اسناد وثیقه ای حق وثیقه گیرنده نسبت به مال مورد وثیقه، عینی است و مشمول مستثنیات دین نمی شود.
همان طور که مشاهده می شود در نتیجه ی معاملات توثیقی گفته شده، وثیقه و تأمین استیفای طلب، ایجاد می شود و قرارداد وثیقه به عنوان قراردادی مستقل و معین مورد اشاره و توضیح قرار نگرفته است. فلذا این فرض نیز مانند فرض اول برای وثیقه، موجودیت مستقل، به رسمیت نشناخته است بلکه با سلب وصف تملیکی قراردادهای بیع شرط و عقودی دیگر تحت عنوان عام معاملات با حق استرداد، پیامد نهایی آن ها توثیقی قلمداد شدن، محسوب می شود.
دوم- قائلین به شناخت قراردادی به نام وثیقه و مستندات واستدلالاتی که مطرح می نمایند:
این دسته از حقوق دانان، اصطلاح عام وثیقه در معنای مجموعه عقود توثیقی و آنچه را که برآمد معاملات با حق استرداد است، می‌پذیرند. لیکن علاوه بر معنای عام، به معنای خاص وثیقه تحت عنوان قرارداد خاص با احکام و مقررات ویژه نظر دارند. بنابرین این گروه برای اثبات مدعای خود می‌گویند با توجه به این که در قوانین متعدد و پراکنده برای وثیقه، ولو بدون نامگذاری مشخص و تصریح به موجودیت مستقل چنین قراردادی، شرایط و احکام متفاوتی پیش‌بینی شده است،این قابلیت را برای عقد وثیقه به رسمیت می شناسند تا یکی دیگر از قالب های ایجاد توثیق باشد. لذا بایسته و شایسته است با توجه به کارایی وثیقه در عرصه تجارت معاصر، نظام بانکداری امروزی و پیدایش روز افزون اموال اعتباری نوینی به نام آفریده های فکری، در به رسمیت شناختن آن تردید نشود؛ بلکه فراتر از آن، قانونگذاران به سمت و سویی سوق داده شوند تا قرارداد وثیقه را صراحتا با همین عنوان به رسمیت شناخته، احکام آن و تنوع مصادیق مورد وثیقه را بدقت، مشخص و به همه ابهامات و تردیدها پایان بخشند.[۳۱]
