گفتار دوم: تأویل استصناع به غیر عقد
پس از بررسی استصناع به عنوان یکی از عقود معین در گفتار اول و بررسی تفاوت‌های این عقد با عقود معینی همچون بیع، اجاره، جعاله و صلح پی بردن به این مطلب که نمی‌توان با توجه به ساختار هر یک از این عقود، عقد استصناع را در قالب یکی از آن ها قرار داد در این گفتار برآنیم تا استصناع را در غالبی غیر از عقد بررسی کنیم دربند اول نظریه مواعده بودن را تحلیل می‌کنیم و آنگاه در بند دوم نظریه امر به ساخت به نحو تضمینی بودن را مورد نقد قرار می‌دهیم.
بند اول: نظریه مواعده بودن عقد استصناع
برخی از علمای حنفی مانند حاکم شهید، محمد بن سلمه، ابوالقاسم صفار و صاحب المنشور استصناع را وعد می‌دانند نه عقد (سیفی زیناب، حسن زاده، ۱۳۸۸، ص ۱۶۶)
بدین معنا که به موجب توافق یا وعدی که استصناع نام دارد چنین مقرر می‌گردد، که سازنده، آنچه را که سفارش دهنده می‌خواهد، بسازد و به او عرضه کند و پس از ساخت کالا مطابق با اوصاف و شرایط مورد توافق میان سازنده و سفارش دهنده عقد بیعی مبنی بر فروش کالای ساخته شده در مقابل ثمنی که قبلاً بر آن توافق کرده بودند یا بعداً برآن توافق می‌کنند منعقد می‌گردد و بر این اساس، عقد بیع پس از ساخت کالا انشاء می‌گردد اما فعلاً توافقی میان طرفین منعقد شده است که وفای به آن لازم نیست زیرا:
اولاً: صاحب صنعت حق دارد از انجام عمل خودداری کند.
ثانیاًً: سفارش دهنده قبل از رویت کالا حق رد آن را دارد. (سیفی زیناب، حسن زاده، همان، ص ۱۶۷)
ثالثاً: استصناع با فوت یکی از طرفین باطل می‌شود و این با عقد بودن آن سازگار نیست.
رابعاً: اگر استصناع عقد باشد از مصادیق بیع معدوم است و صحیح نیست (ذیلعی، به نقل از سیفی زیناب، حسن زاده، همان، ص ۱۶۸)
ادله فوق قابل نقد است زیرا
اولاً: امتناع سازنده از ساخت کالا و یا سفارش دهنده از دریافت آن دلیل وعد بودن استصناع نمی‌شود، بلکه استصناع به مجرد عقد لازم است و طرفین ملزم به ایفای تعهد می‌باشد و آزادی سازنده در ساخت کالا یا خودداری از ساخت و همچنین اختیار سفارش دهنده در قبول یا رد کالای ساخته شده به جهت وعد بودن استصناع نیست، بلکه صرفاً به دلیل ثبوت خیار برای هریک از آن‌هاست. همان طور که در عقد بیع که به اعتماد رویت سابق کالا محقق می‌شود در صورت حصول عدم مطابقت با اوصاف پیشین، هر یک از بایع و مشتری دارای خیار رویت خواهد بود.
ثانیاًً: عقد استصناع از انجایی که موضوعی است مرکب از عین و عمل دارد در ناحیه عین که تملیک محقق می‌شود شبیه بیع و از جهت عمل شبیه اجاره اشخاص است و صرفاً از جهتی که شبیه اجاره است به مدت طرفین منفسخ می‌شود.(سیفی زیناب، حسن زاده، همان، ص ۱۶۹)
ثالثاً: با استناد به بطلان بیع معدوم نمی‌توان استصناع را باطل انگاشت زیرا در مباحث مربوط به بیع معدوم خواهد آمد که به صرف معدوم بودن مبیع حین عقد بیع، معامله باطل نمی‌شود بلکه بیع معدومی باطل است که مستلزم غرر باشد که با عنایت به حصول اوصاف کالای سفارش داده شده در استصناع و قدرت سازنده بر ساخت و تسلیم آن غرر منتفی است و وجهی برای بطلان استصناع به فرض آنکه از مصادیق بیع معدوم باشد متصور نیست. (منصوری، همان، ص ۳۱)
بند دوم: نظریه امر به ساخت بودن به نحو تضمینی عقد استصناع
توجیه محتمل دیگر آن است که سفارش دهنده ضامن کالای ساخته شده است وسازنده مأمور مال است با ضمانت او.
مزیت این توجیه این است که بقای ملکیت سازنده بر مال ساخته شده را تا قبل از تحویل به سفارش دهنده حفظ می‌کند همچنین ضمان سفارش دهنده را نسبت به مال ساخته شده بعد از ساخت و عرضه آن از طرف سازنده به خوبی توجیه می‌کند اما تمامی این‌ها از باب اتلاف عمل یا مال است. امر به اتلاف با شرط ضمان، موجب ضمان غرامتی است که بر آن توافق شده لکن در استصناع اتلافی صورت نگرفته است، لذا این قاعده فقط شامل امر به اتلاف مال غیر می‌شود اما تملیک و تملک محتاج سببی ناقل از قبیل بیع یا اجاره است که در این توجیه وجود ندارد به عبارت دیگر در استصناع اگر مال ساخته شده به سبب دیگری مانند عقد بیع به سفارش دهنده تملیک نشده باشد، همچنان ملک سازنده بوده و مجرد امر به ساختن آن برای تملیک آن به سفارش دهنده کافی نیست. (دهقانی نژاد، عابدینی، همان، ص ۱۷۸)
مبحث دوم: ماهیت فقهی عقد استصناع
گر چه این عقد به صورت گسترده هم اکنون مورد استفاده قرار می‌گیرد ولی به دلایلی که قابل تأمل است فقهای امامیه همانند فقهی اهل سنت به این موضوع نپرداخته‌اند از این رو در کتب فقهی امامیه با آن همه گستردگی کتابی به نام کتاب الاستصناع مشاهده نمی‌شود، از متقدمین فقهای امامیه غیر از شیخ طوسی در کتاب‌های الخلاف و المبسوط و ابن حمزه در الوسیله و ابن سعید در الجامع للشرایع به آن نپرداخته‌اند البته معاصرین از فقهای امامیه نظیر مؤمن و هاشمی شاهرودی و تسخیری و موسوی بجنوردی نیز به برخی از جنبه‌های فقهی آن پرداخته‌اند که در ادامه بحث درباره آن ها مفصلاً بحث می‌کنیم از انجا که بحث از عقد استصناع ابتدا بین علمای اهل سنت و مذاهب چهارگانه آن مطرح شده، شایسته است در طلیعه بحث به اجمال اقوال این مذاهب را مطرح و سپس به دیدگاه فقیهان امامیه بپردازیم.
گفتار اول: در فقه اهل سنت
اکثر اهل سنت بر صحت این عقد متفق‌اند و اختلافشان در مبنای پذیرش آن است، بیشتر آن ها آن را نوعی بیع سلم و صحیح دانسته‌اند اما برخی دیگر معتقدند استصناع نوعی بیع معدوم است که بر خلاف قاعده و بر اساس استسحان، صحیح دانسته شده است (دهقانی نژاد، عابدینی، همان، ص ۱۵۹).
بند اول: دیدگاه فقهای حنفی
سرخسی می‌گوید: «اگر شخص به دیگری سفارش دهد که برایش ظرفی از مس بسازد، قیاس، حکم می‌کند که این قرارداد جایز نباشد، زیرا کالای مورد سفارش که فروخته می‌شود، مجهول است و فروش معدوم صحیح نیست، چرا که رسول اکرم (ص) از بیع چیزی که نزد انسان موجود نیست منع فرموده، اما ما در این رابطه، قیاس را ترک می‌کنیم، زیرا مردم از زمان حضرت رسول (ص) تا کنون با این قرارداد دادو ستد کرده‌اند و آنچه مردم بدان تعامل داشته باشند و کسی متعرض آن نشود از اصول مهم است. چون رسول اکرم (ص) فرمود: «ما راه المسلمون حسنا، فهوا عندالله حسن» و فرمود: «لاتجمع امتی علی ضلاله».(سرخسی، ۱۹۸۳، ص ۱۳۸).
از دیدگاه برخی علمای حنفیه، استصناع قبل از ساخته شدن و بعد از ساخته شدن مال تا قبل از رویت سفارش دهنده، قراردادی است جایز پس اگر سازنده قبل از رویت سفارش دهنده، مال ساخته شده را بفروشد، بیع صحیح است زیرا آنچه عقد برآن واقع شده عین کالای ساخته شده نبوده، بلکه مثل آن است که در ذمه سازنده است، اما گر سفارش دهنده، مال را رویت کند، خیار سازنده ساقط می‌شود، چون عملاً با مالکیت سفارش دهنده موافق و بر این اساس، آن را به سفارش دهنده – و نه شخص دیگری- عرضه کرده‌است. (همان، ص ۱۳۹)
